Агентское право и пространственный арбитраж: является важнейшим аспектом корпоративной организации и управления

Различные бизнес-стратегии предполагают принятие важных решений, связанных с организационным форматом юридического лица, известным как агентское право. Существует множество разновидностей юридических ипостасей для организаций: государственные корпорации, частные компании, партнёрства и так далее. Во многом эти различия связаны с местоположением и задачами юрлица. Экономисты давно поняли одну сторону этого уравнения: местоположение является важнейшим аспектом корпоративной организации и управления. Но это понятие места и пространства обусловлено «производственным» допущением, встроенным в теории конца девятнадцатого века, при этом теории местоположения, как правило, игнорируют сложности правовых норм, касающихся агентства, собственности и контракта.

В 1920-е годы, спустя долгое время после успешной трансформации экономики, были согласованы общие принципы налогообложения для многонациональных предприятий. Налогообложение доходов от активного бизнеса основывалось на юрисдикциях «источника», в которых находился бизнес, в то время как пассивный (или инвестиционный) доход основывался на юрисдикции, в которой проживали инвесторы. Концепция «источника» дохода относится к местоположению деятельности фирмы в пространстве, независимо от правовой структуры, принятой организацией. На первый взгляд, избыточность такого положения кажется встроенной в принцип, поскольку налогообложение применяется к юридическому лицу, а не к дочерней компании. Как отдельные юридические лица, каждая дочерняя компания и аффилированное лицо подчиняются правилам и подзаконным актам, включая правила налогообложения, страны своей регистрации. В результате сумма налогообложения, уплачиваемая многонациональным (трансграничным) предприятием, представляет собой сумму налогов, уплаченных каждой дочерней компанией или аффилированным лицом. И поскольку каждый такой «филиал», как правило, работает в своей стране регистрации, налогообложение «источника» автоматически реплицируется на эти организации. Теоретически, соответствие между принципами налогообложения и правовой структурой фирм гарантирует, что налоги будут уплачены головной компанией. Так предполагалось.

Реальность оказалась совсем иной, и здесь решающее значение имеет разница между правовой структурой и поведением в экономической сфере. Поскольку эти организации, как правило, действуют под единым экономическим зонтиком, но используют возможность юридической инкорпорации предположительно независимых организаций, основной задачей центрального «бюрократического» аппарата является принятие решений о местонахождении деятельности с точки зрения регулирования. Неудивительно, что начали появляться свидетельства того, что транснациональные корпорации переносят прибыльную деятельность в юрисдикции с низкими налогами. Реорганизация деятельности в соответствии с правилами налогообложения не имеет ничего общего с национальными особенностями. Это просто результат расхождений в национальных правилах и подзаконных актах. Такое поведение не соответствует традиционной модели фирмы, поэтому существует тенденция называть его «искусственным» (отклоняющимся, с точки зрения теории). Независимые исследования выявили определённые части организаций в структуре больших корпораций, которые в настоящее время являются «фиктивными» или «искусственными» – концепция, предполагающая, что одна реорганизация корпоративных образований в пространстве менее фиктивная. Но поскольку предполагается, что каждая корпоративная транзакция тщательно проверяется на предмет её нормативной эффективности, точные критерии выявления искусственности никогда не были слишком чёткими. Действительно, по мнению менеджеров, бухгалтеров и юристов, единственной искусственностью является нормативное различие, проводимое учёными и регулирующими органами между законной и фиктивной деятельностью.

Как бы то ни было, такая концепция укоренилась, стимулируя целый набор правил и предписаний, направленных на борьбу с таким положением дел. Они предполагают гораздо более изощрённое использование пространственных и даже временных манипуляций, в частности реорганизацию контроля над дочерними и зависимыми компаниями с целью использования пробелов, лазеек или упущений в законах одной страны, чтобы воспользоваться правилами другой. Эти методы известны как «юрисдикционный арбитраж». Поступая таким образом, транснациональные корпорации не просто руководствуются законами и нормативными актами разных стран; они также руководствуются общим представлением о том, что они собой представляют. Эти компании с удовольствием представляют себя в своих глянцевых брошюрах как единые, унифицированные субъекты, действующие как «многонациональная корпорация», в то время как на самом деле используют преимущества модели «материнская компания — дочерняя компания». Делается это для обхода ограничительных мер, национальных правил и подзаконных актов, большинство из которых ориентированы на корпорации, а не на группы компаний. Язык фирмы обладает перформативной силой, которая привела к тому, что регулирующие органы занялись неправильной стороной уравнения. Регулирующие органы вовлечены в игру в «бей крота», преследуя постоянно исчезающий объект.

Распространённой ошибкой является предположение, что юрисдикционный арбитраж заключается только в снижении затрат в форме налогообложения. Фрагментация законодательства, включая правила управления и договорные отношения, также способствует неясному толкованию договорных законов, преобладающим допущением в которых является «закон одной цены». Это постулат, в теории, утверждает, что идентичные товары должны иметь идентичные цены. Если этого не происходит, то будет оказываться давление со стороны финансового арбитража — одновременная покупка по низкой цене и продажа по высокой цене — до тех пор, пока цены на товары не сойдутся. Таким образом, финансовые операции являются ключевым механизмом в процессе корректировки, который приводит к тому, что идентичные товары имеют идентичные цены.

Регулятивный арбитраж, делает с точностью до наоборот. Это усиливает ценовое разнообразие на аналогичные товары и, по сути, противопоставляет юрисдикции друг другу. Разница в цене может быть связана с налогами, субсидиями или другими правилами, влияющими на ценообразование рассматриваемого товара или услуги. Возьмём один пример: с августа 2004 года обществам с ограниченной ответственностью и компаниям с акционированием, организованным в соответствии с законодательством штата Делавэр, было разрешено изменять, ограничивать и даже отменять фидуциарные обязанности своих менеджеров по контракту, как указано в общем праве. Это даёт управленцам большую свободу действий и устраняет так называемые «агентские издержки». Например, в штате Делавэр руководству компаний не нужно соблюдать обязательное распределение прибыли между акционерами, а поэтому они вольны иметь значительную свободу действий в отношении того, следует ли привлекать рыночное заёмное финансирование или самофинансирование. В результате управляющие имеют большую свободу действий при принятии решения о привлечении внешнего финансирования или сокращении распределения дивидендов при одновременном увеличении «вклада в развитие». Дочерняя компания в Делавэре может оптимизировать финансовые затраты гораздо лучше, чем, скажем, аналогичная дочерняя компания в Пенсильвании. Несмотря на понятие «глобального» финансового рынка, местоположение финансируемой дочерней компании может значительно изменить стоимость капитализации всего многонационального предприятия.

Другой вопрос, влияющий на цену товаров, заключается в том, что доступ к правовой защите в договорных спорах определяется судами и нормами принимающей страны. Восприятие дорогостоящей или невосприимчивой судебной системы представляет собой риск, учитываемый при назначении ценовой политики и бухгалтерского учёта. Это может учитываться как транзакционные издержки. Но МНП часто реагируют на эти виды транзакционных издержек тем, что не «усваивают» их. Вместо этого, когда они сомневаются в качестве или независимости судов в принимающей стране, транснациональные корпорации часто настаивают на передаче договорных обязательств в третью страну. Как правило, они создают дочернюю компанию-посредника или набор дочерних компаний в предпочтительной нормативно-правовой среде, предлагаемой этой третьей страной (часто в виде совместного предприятия), гарантируя, что как можно больше договорных обязательств, связанных с инвестициями, передаются туда.

Однако, для транснациональных корпораций потенциал арбитражного разбирательства не ограничивается двумя регулирующими органами, а может распространяться на несколько. Таким образом, они сталкиваются не с законом двух цен, а с законом нескольких цен, часто варьирующихся в пределах сотен процентов. Значимые факторы, такие как стоимость рабочей силы, стоимость финансирования, страхование и цена сырья и полуфабрикатов, могут очень сильно различаться в разных странах. Таким образом, себестоимость аналогичных товаров или услуг, скорее всего, будут оцениваться по-разному в разных юрисдикциях. Опытные организации очень хорошо понимают, что «координация факторов производства» (как это обозначают экономисты), значительно улучшается за счёт перераспределения этих значимых факторов между юрисдикциями. Они соответствующим образом планируют свою юридическую структуру, увеличивая количество дочерних компаний и пути владения ими, поскольку альтернативные пути могут изменить экономику их инвестиций. Проще говоря, координация факторов производства по закону единой цены трактует только одну форму: традиционную фирму. А вот координация факторов производства в экономике с множественными ценами — это уже совершенно другое предложение — оно принимает образ многонациональных предприятий. Всё изложенное в данном материале может дать ответ на вопрос о распространении квазиэкономических субъектов и их истинном назначении: эти субъекты созданы именно для того, чтобы обходить национальные правила и подзаконные акты, создавая оптимизированный путь наименьшего сопротивления через регулятивную трясину.